（三）

　　2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年级学生小龙，因寰宇公司的公交车司机张某紧急刹车而受伤，花去若干医疗费。2006年2月小龙伤愈继续上学，写了授权委托书给其父李某，让他代理其提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的身份于2006年3月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼，要求寰宇公司和张某承担违约责任。在诉讼进行中，李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任，要求赔偿医疗费、护理费、误工费等各项费用共2.8万元。本案被告在答辩中认为，司机紧急刹车是因为行人陈某违章过路引起，责任应当由陈某承担，因此要求追加陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼。请回答97-100题。

　　97.本案参加诉讼的人在诉讼中的正确地位是：

　　A.小龙是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司和张某是被告

　　B.小龙是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司是被告

　　C.小龙是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司和张某是被告

　　D.小龙是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司是被告

　　答案：D

　　解析：《民事诉讼法》第57条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。《民诉意见》第67条规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。本题中，因为小龙是1988年7月21日出生，到2005年6月25日，其尚未满18周岁，所以小龙属于限制民事行为能力人，应该由他的监护人作为法定代理人参加诉讼，AB说法是错误的。《民诉意见》第42规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。所以本题中，张某属于因职务行为发生诉讼，寰宇公司是被告。因此本题正确答案是D.

　　98.法院就追加行人陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼，正确的做法是：

　　A.法院可以依职权追加

　　B.只要被告提出申请，法院就应当追加

　　C.要有被告的申请，法院才可以追加

　　D.法院可以根据当事人的申请而追加

　　答案：AD

　　解析：《民诉意见》第65条规定，依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。所以本题中，陈某作为无独立请求权的第三人，可以由法院通知参加诉讼，或者自己申请参加诉讼。本题正确答案是AD.

　　99.依照有关法律的规定，李某将被告承担违约责任变更为承担侵权责任应在：

　　A.在第一审程序判决作出前

　　B.在第一审程序的举证期限届满前

　　C.在被告提交答辩状期间内

　　D.在第一审的法庭辩论终结前

　　答案：B

　　解析：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。所以本题正确答案是B.

　　100.2006年7月20日，法院判决被告赔偿原告医疗费等1.8万元，陈某无过错不承担责任。2006年7月25日，李某以诉讼代理人的身份，以一审被告为被上诉人提起上诉；被告以陈某为被上诉人提起上诉；陈某以一审被告为被上诉人提起上诉。依据法律和司法解释，下列选项正确的是：

　　A.李某、一审被告、陈某的上诉都是合法的

　　B.一审被告的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为被上诉人

　　C.李某的上诉是不合法的

　　D.陈某的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为上诉人

　　答案：CD

　　解析：《民诉意见》第162条规定，无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。本题中，因为一审并没有判决陈某承担民事责任，所以陈某无权提起上诉，A错误，D是正确的。不过，陈某虽然不可以作为上诉人，其还是可以作为被上诉人的，B的说法错误。另外，李某作为小龙的法定代理人，其是以被代理小龙的身分提起上诉的，而不是以法定代理人的身分提起上诉，所以C的说法是正确的，本题正确答案是CD.

　　（2006年）

　　刘某从海塘公司购买红木家具1套，价款为3万元，双方签订合同，约定如发生纠纷可向北京仲裁委员会申请仲裁。交付后，刘某发现该家具并非红木制成，便向仲裁委员会申请仲裁，请求退货。请回答97－100题。

　　97.双方在仲裁过程中对仲裁程序所作的下列何种约定是有效的？

　　A.双方不得委托代理人

　　B.即使达不成调解协议，也以调解书的形式结案

　　C.裁决书不写争议事实和裁决理由

　　D.双方对裁决不得申请撤销

　　答案：C

　　解析：对于《仲裁法》规定的任意性事项，当事人可以约定排除。《仲裁法》第29条规定，当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。委托代理人是仲裁法规定的双方当事人享有的法定权利，不得约定排除，所以A项中的约定无效。《仲裁法》第51条第1款规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。因此双方不能约定即使达不成调解协议，也以调解书的形式结案，所以B项中的约定是无效的。根据《仲裁法》第54条第1款的规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。所以C项的约定是有效的。根据《仲裁法》第五章的规定，申请撤销仲裁裁决是双方当事人的法定权利，不能通过约定排除，所以D项的约定是无效的。

　　98.向海塘公司提供木材的红木公司可以以何种身份参加该案件的仲裁程序？

　　A.证人

　　B.第三人

　　C.鉴定人

　　D.被申请人

　　答案：A

　　解析：仲裁庭是基于当事人的仲裁协议而获得对案件的管辖权的，因此仲裁程序中不存在第三人，所以B项是错误的。红木公司与海塘公司和刘某的合同纠纷没有直接的法律联系，不能作为当事人参加仲裁，因此D项是错误的。《仲裁法》第44条第1款规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。所以红木公司也不能作为鉴定人参加仲裁，C项也是错误的。本题的正确选项是A.

　　99.如果裁决退货，海塘公司不服，可以以何种方式获得救济？

　　A.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决

　　B.向本公司所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决

　　C.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请裁定不予执行

　　D.向执行法院申请裁定不予执行

　　答案：A D

　　解析：根据《仲裁法》第58条的规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。所以A项是正确的，B项是错误的。《民事诉讼法》第213条的规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。所以C项是错误的，D项是正确的。

　　100.如果仲裁过程中海塘公司向仲裁委员会提交了双方在交付家具时签订的《补充协议》，该协议约定将纠纷处理方式变更为诉讼，这种情况下仲裁委员会应当如何处理？

　　A.仲裁委员会有权对是否继续仲裁审理作出裁决

　　B.仲裁委员会应当裁决驳回仲裁申请，当事人可向法院起诉

　　C.仲裁委员会应当继续仲裁，裁决作出后当事人可以以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

　　D.仲裁委员会应当继续仲裁，裁决作出后当事人不得以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

　　答案：AB

　　解析：《仲裁法》第20条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。因此，本案中海塘公司对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。由于已经开始仲裁，所以仲裁庭应当继续审理。并且裁决作出后当事人不得以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决。所以本题应当选D.

　　注：司法部公布的参考答案为AB.

　　（2005年）

　　（四）

　　海云公司与金辰公司签订了一份装饰工程合同。合同约定：金辰公司包工包料，负责完成海云公司办公大楼的装饰工程。事后双方另行达成了补充协议，约定因该合同的履行发生纠纷，由某仲裁委员会裁决。在装饰工程竣工后，质检单位鉴定复合地板及磁砖系不合格产品。海云公司要求金辰公司返工并赔偿损失，金辰公司不同意，引发纠纷。请回答以下93-96题。

　　93.假设某法院受理了海云公司的起诉，金辰公司应诉答辩，海云公司在首次开庭时，向法院提交了仲裁协议，对此，该法院应如何处理？

　　A.裁定驳回海运公司的起诉

　　B.裁定不予受理，告知当事人通过仲裁方式解决

　　C.裁定将案件移送仲裁机构处理

　　D.继续审理本案

　　答案：D

　　解析：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第148条，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。根据《仲裁法》第26条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本题题干的假设正属于这种情形，因此，正确选项是D.A、B、C选项为错误选项。

　　94.假设某法院受理本案后，金辰公司在答辩中提出双方有仲裁协议，法院应如何处理？

　　A.裁定驳回起诉

　　B.裁定不予受理

　　C.审查仲裁协议，作出是否受理本案的决定书

　　D.不审查仲裁协议，视为人民法院有管辖权

　　答案：A

　　解析：根据《仲裁法》第26条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。本题题干的假设正属于这种情形，因此，正确选项是A.B、C、D选项为错误选项。

　　95.假设某法院受理海云公司的起诉，诉讼过程中海云公司与金辰公司达成和解协议，可如何结案？

　　A.海云公司申请撤诉，由法院作出准予撤诉的裁定

　　B.法院作出准许撤诉的决定书

　　C.法院可以根据和解协议制作调解书

　　D.法院可以根据和解协议制作判决书

　　答案：A、C

　　解析：根据《民事诉讼法》第140条，法院准许不准许撤诉应采取裁定的方式，因此，选项A正确，选项B错误；根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条的规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请确认和解协议制作调解书。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条的规定，当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。因此，选项C正确，选项D错误。

　　96.假设仲裁机构受理了海云公司的仲裁申请，仲裁过程中海云公司与金辰公司达成调解协议，可以何种方式结案？

　　A.撤回仲裁申请

　　B.仲裁庭作出准许撤回仲裁申请的裁决书

　　C.仲裁庭制作调解书

　　D.仲裁庭根据调解协议制作裁决书

　　答案：A、C、D

　　解析：根据《仲裁法》第4条规定的仲裁自愿原则，当事人既可以自愿采用仲裁方式解决纠纷，也可以自愿地撤回仲裁申请。在仲裁过程中，当事人达成调解协议，仲裁庭可以以申请方撤回仲裁申请的方式结案，无须作出准许撤回仲裁申请的裁决书。因此，选项A正确，选项B错误。根据《仲裁法》第51条，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。因此，选项C、D正确。

　　（五）

　　李大民（男）与张小丽（女）于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因，患精神病，丧失民事行为能力。2000年2月，李大民向某市河海区人民法院提起诉讼，请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。请回答以下97-100题。

　　97.关于案件的审理是否公开，下列何种说法是正确的？

　　A.依法只能公开审理

　　B.依法只能不公开审理

　　C.如果马雨霞申请不公开审理，可以不公开审理

　　D.由双方协商决定是否公开审理

　　答案：C

　　解析：根据《民事诉讼法》第120条，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件， 事人申请不公开审理的，可以不公开审理。选项A、B用“只能”作出的两个绝对化的判断是错误的；离婚案件不公开审理的条件是当事人申请，由法院来决定是否公开审理，而不是由双方当事人协商决定，因此，选项D错误。马雨霞是张小丽的法定代理人，可以代理其申请不公开审理。如果马雨霞申请不公开审理，法院可以不公开审理。因此，选项C是正确选项。

　　98.假设在诉讼中，法院对案件进行调解，下列何种行为是合法的？

　　A.法院对案件主动进行调解

　　B.马雨霞代张小丽作出了同意离婚的意思表示

　　C.应马雨霞的要求，法院根据调解协议的内容制作判决书

　　D.本案调解达成离婚协议，法院可以不制作调解书和判决书

　　答案：A、B、C

　　解析：根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条的规定，人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。易言之，法院对案件可以主动进行调解。因此，选项A正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条，无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。因此，选项B、C正确；根据《民事诉讼法》第90条的规定，调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件，人民法院可以不制作调解书。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。D选项的假设是达成离婚协议，而不是调解和好，因此，不能以不制作调解书的方式结案。D选项错误。

　　99.假设一审法院判决不准许李大民与张小丽离婚，李大民不服提起上诉，二审法院审理后认为应当判决离婚，在此情况下，二审法院应如何处理？

　　A.直接依法改判离婚

　　B.只能将案件发回重审

　　C.可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成，发回重审

　　D.可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成，依法改判

　　答案：C

　　解析：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第185条，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。因此，选项C正确，选项A、B、D错误。

　　100.假设二审判决生效后两个月，张小丽的精神病治愈，她认为判决存在错误，准备申请再审，依照法律和司法解释的规定，对她的何种请求法院不得再审？

　　A.请求撤销离婚判决

　　B.请求改变一、二审判决中已经作出处理的夫妻共同财产分割

　　C.请求分割一、二审判决中未作处理的夫妻共同财产

　　D.提出不同意马雨霞的代理行为，请求撤销一审和二审判决

　　答案：A、C、D

　　解析：根据《民事诉讼法》第183条，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。因此，选项A是应选选项；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条 当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。因此，选项B表述的当事人请求可以申请再审；选项B不是应选选项，选项C是应选选项；根据前述《民事诉讼法》第183条的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条，无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。张小丽的再审理由不成立。选项D是应选选项。

　　（2004年）

　　（四）

　　某纺织公司诉某服装公司欠款20万元，法院判决纺织公司胜诉，执行过程中法院发现服装公司无力偿还，但某商场欠服装公司货款10万元，早已到期，一直未还。请回答以下94-97题。

　　94.此种情况下，谁可以提出执行商场的到期债务？

　　A.纺织公司

　　B.服装公司

　　C.法院依职权主动执行

　　D.法院征得商场同意予以执行

　　答案：AB

　　解析：《》第73条第1款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　95.法院如果执行商场对服装公司的到期债务，应当通知商场向谁履行？

　　A.纺织公司

　　B.服装公司

　　C.纺织公司或服装公司

　　D.向法院交付，然后再由法院转交

　　答案：A

　　解析：《合同法解释（一）》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　96.商场在履行通知指定的期间内提出异议的，法院应当如何处理？

　　A.对异议进行审查，异议成立的，停止执行

　　B.对异议进行审查，异议不成立的，予以强制执行

　　C.对异议不进行审查，但也不得强制执行

　　D.商场对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行

　　答案：CD

　　解析：《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第64条规定，第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

　　97.商场如提出下列意见，何者不构成异议？

　　A.商场与纺织公司之间不存在债权债务关系

　　B.商场没有偿还能力

　　C.商场与服装公司之间互有债务拖欠，债务抵消后，商场不欠服装公司款项

　　D.服装公司的服装不合格，商场对所欠服装公司10万元的货款不同意支付

　　答案：AB

　　解析：《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第64条规定，第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

　　（五）

　　某省电视剧制作中心摄制的作品《星空》正式播出前，邻省的某音像公司制作了盗版光盘。制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉，并在法院立案后，请求法院裁定音像公司停止生产光盘。音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己根本不是盗版，故继续生产光盘。请回答以下98-100题。

　　98.对于本案，何种确定管辖的方式是正确的？

　　A.以被告所在地确定管辖法院

　　B.以该光盘销售地确定管辖法院

　　C.以光盘生产地确定管辖法院

　　D.以原告所在地确定管辖

　　答案：ABC

　　解析：《民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见第28条规定，民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

　　99.法院裁定音像公司停止生产光盘是什么措施？

　　A.诉前财产保全

　　B.诉讼财产保全

　　C.证据保全

　　D.先予执行

　　答案：D

　　解析：《民事诉讼法》第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：①追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；②追索劳动报酬的；③因情况紧急需要先予执行的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条规定，民事诉讼法第97条第③项规定的紧急情况，包括：①需要立即停止侵害、排除妨碍的；②需要立即制止某项行为的；③需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；④追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

　　100.被告在法院作出停止生产光盘的裁定后仍继续生产，法院可如何处理

　　A.尽快判决被告败诉并开始执行

　　B.采取强制执行措施

　　C.对主要负责人或直接责任人员实施拘留

　　D.对音像公司处以罚款

　　答案：BCD

　　解析：依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条，B对，依《民事诉讼法》第102条第1款第（六）项及该条第2款，C对D对。

　　（2003年）

　　（四）

　　乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。请回答以下93－97题。

　　93.如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？

　　A.甲对乙的债权未到期

　　B.甲向A市的法院起诉

　　C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权

　　D.甲以乙的名义起诉

　　答案：ABD

　　解析：债权人代位权具有以下特征：①债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利，②债权人代位权的行使，针对的是债务人不行使到期债权的消极行为，③债权人代位权在内容上是为了保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保护债务人的财产也可以行使代位权。《合同法解释（一）》第14条规定，债权人依照合同法第73条的规定提出代位诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

　　94.假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的？

　　A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人

　　B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人

　　C.如果参加诉讼，就处于共同原告的地位

　　D.乙在诉讼中处于共同被告的地位

　　答案：ACD

　　解析：依《合同法解释（一）》第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。根据第三人参加诉讼的根据不同，可以将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。

　　95.在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的？

　　A.次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张

　　B.债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉

　　C.债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担

　　D.债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保

　　答案：ABCD

　　解析：A、B项正确，依《合同法解释（一）》第18条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。C 正确，依合同法解释（一）第19条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。D正确，依《合同法解释（一）》第 17条规定，在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

　　96.如果甲在向丙提起诉讼前，已经向乙提起了要求返还借款的诉讼，在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前，法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理？

　　A.延期审理

　　B.中止该诉讼

　　C.终结该诉讼

　　D.继续诉讼，作出判决

　　答案：B

　　解析：依《合同法解释（一）》第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。

　　97.法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？

　　A.判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙

　　B.判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲

　　C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙

　　D.判决丙将50万元及利息支付给甲

　　答案：D

　　解析：根据《合同法解释（一）》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　（五）

　　患者甲与某医院发生医疗纠纷。甲认为由于该医院误诊，导致其疾病没有及时得到治疗，造成了财产和精神上的损害，故向法院提起诉讼，要求医院承担相应的民事责任。甲提出病历和X光片保存在医院，只要医院出示病历和X光片就可以证明医院对此负有责任。请回答以下98－100题。

　　98.原告对以下何种争议事实负有举证责任？

　　A.甲在该医院就诊的事实

　　B.医疗行为与损害事实之间是否存在因果关系的事实

　　C.损害数额

　　D.医生诊断时是否存在过错的事实

　　答案：AC

　　解析：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（八）项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。关于损害事实的证明就没有倒置，仍然由权利人即受害人加以证明。

　　99.如果X光片在本案作为证据，则该证据属于民事诉讼法规定的何种证据？

　　A.物证

　　B.书证

　　C.视听资料

　　D.鉴定结论

　　答案：C

　　解析：视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。

　　100.假设医院提出甲的病历等有关资料因医院工作人员保管不善而丢失，无法提供，以下何种说法是正确的？

　　A.原告不能提出其他证据证明医院有责任时，原告应当承担败诉的后果

　　B.法院不考虑病历等有关资料的证据意义，根据其他有关证据认定事实

　　C.由于病历等有关资料保存在医院，在医院无正当理由拒不提供该资料时，法院就可以推定原告的相关主张成立

　　D.法院只有在查清案件的事实基础上才能作出判决，如果由于该资料丢失，导致案件主要事实不清，法院应当裁定驳回起诉

　　答案：C

　　解析：证明责任，又称举证责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。依《民事证据规定》第75条规定， 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

　　（2002年）

　　（四）王某面临多起民事纠纷，拟通过诉讼或仲裁的方式解决，但王某对诉讼和仲裁的作用以及两者相互之间的区别联系等不够了解，遂就有关问题进行咨询。请回答下列94-96题。

　　94.下列有关仲裁与民事诉讼两者的关系的表述中哪些是正确的？

　　A.各类民事纠纷既可以用仲裁的方式解决，也可以用诉讼的方式解决

　　B.请求仲裁机构解决纠纷，应当以双方当事人之间有仲裁协议为条件，而进行民事诉讼则不一定要求双方当事人之间有进行民事诉讼的协议

　　C.仲裁案件，通常情况下不公开审理，而法院审理民事案件通常情况下应公开审理

　　D.审理案件的仲裁员可以由双方当事人选定或仲裁委员会主任指定，审理案件的法院审判员则原则上不可以由当事人选定，除非经人民法院院长同意

　　答案：BC

　　解析：《仲裁法》第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”可见A项错误。《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”而提起诉讼则是当事人的法定权利，不依赖于约定。故B项正确。《仲裁法》第40条规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”而民事诉讼的原则之一则是公开审理原则，故C项亦正确。依照《仲裁法》第31、32条规定，仲裁员可由当事人选定，在规定的期限内为选定者，由仲裁委员会主任指定，而法院审判员则无论如何不能由当事人选定，故D项错误。

　　95.法院对仲裁裁决的监督主要表现在哪些方面？

　　A.当事人不服仲裁裁决的。可以到法院另行起诉

　　B.当事人认为仲裁裁决具有可撤销情形的，可以向有关法院申请撤销仲裁裁决

　　C.人民法院在仲裁裁决具有不应当执行的情形下，裁定不予执行仲裁裁决

　　D.人民法院在执行仲裁裁决过程中，发现仲裁裁决有错误，可依职权予以改变

　　答案：BC

　　解析：《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”可见A项错误。仲裁裁决与法院裁判是相互独立的两种纠纷解决方式，故法院无权改变仲裁裁决，否则无异于法院代行仲裁机构的职责。故D项错误。

　　96.法院对仲裁活动支持表现在下列哪些方面？

　　A.当事人在仲裁中申请财产保全且符合条件的，由人民法院裁定采取财产保全措施

　　B.在仲裁过程中，出现妨害仲裁秩序的情形，仲裁委员会可以向法院请求排除妨碍

　　C.具有给付内容的仲裁裁决生效后，在义务人拒不履行义务时，权利人可以向有关法院申请执行仲裁裁决

　　D.法院可以以适当的方式对仲裁委员会的仲裁业务进行业务指导

　　答案：AC

　　解析：依据《仲裁法》第28条第2款关于：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的规定提交人民法院”的规定，A是正确的。依据《仲裁法》第62条关于“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”的规定，选项C是正确的。

　　（五）

　　鲁天（男）与谢威（女）于1989年结婚，婚后二人感情不和，常为琐事争吵。谢威多次与鲁天协商离婚，均因财产处理问题无法达成一致而未成。1999年3月谢威向法院提起诉讼，要求解除与鲁天的婚姻关系。据此，请回答下列97-100题。

　　97.如果鲁天在1999年3月谢威向法院起诉前两年已离家出走，法院应如何处理？

　　A.法院不能受理该案，应当告知谢威先按特别程序申请宣告鲁天为失踪人

　　B.法院可以受理该案并且应在审理过程中同时宣布鲁天为失踪人

　　C.法院不能受理该案，因为被告在起诉时下落不明

　　D.法院可以受理该案并应用公告方式向鲁天送达诉论文书

　　答案：D

　　解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条的规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”

　　98.如果法院审理该案的过程中发现谢威怀孕己3个月，法院应当如何处理？

　　A.作出驳回起诉裁定

　　B.应当判决不准许离婚

　　C.中止诉讼，待谢威分娩后1年再继续审理

　　D.可以继续审理

　　答案：D

　　解析：《婚姻法》第34条特别规定：“女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”

　　99.如果法院在审理后认为原告与被告的感情确以破裂因而判决离婚并就财产分割问题一并做出处理，判决生效后谢威认为法院判决不公正，她可以就哪些方面问题申请再审？

　　A.就判决涉及的财产分割问题可以申请再审

　　B.对判决准许离婚可以申请再审

　　C.就判决书中的笔误可以申请再审

　　D.就子女的抚养权问题可以申请再审

　　答案：AD

　　解析：《民事诉讼法》第183条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”B错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”A正确。由此可以推出D也是正确的。依据《民事诉讼法》第140条关于“用裁定补正判决书中笔误”的规定，选项C是错误的。

　　100.如果法院的离婚判决生效后一年，谢威听说鲁天在1994年曾因设计了一个办公软件而被公司奖励了15万元，鲁天用这15万元为自己购买了一套商品房，原判决中没有涉及该房子的处理。谢威向原审法院申请再审，法院应如何处理？

　　A.接受申请并进行再审

　　B.可以组织双方当事人对房子的分割进行调解，调解不成驳回申请

　　C.应当不予受理

　　D.应当告知谢威另行起诉

　　答案：D

　　解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”

　　四、案例分析题：

　　（2008年）

　　五、（本题22分）

　　案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。

　　B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。

　　本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。

　　问题：

　　1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？

　　2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？

　　3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？

　　4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施？

　　5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理？

　　6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？

　　参考答案：

　　1.和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。

　　2.肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系；②其受伤属工伤的事实；③各项损失的事实；④未支付全额工资和奖金的事实。

　　甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实；②减少肖某住院期间工资报酬的事实。

　　3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。

　　4.①法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。

　　②法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款\拘留\的强制措施。

　　5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继续进行。

　　6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。

　　（2008·四川）

　　五、（本题22分）

　　案情：王某（女）与李某（男）于1998年结婚后居住在某省A市C区。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在该市D区。2004年5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。

　　李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85%都打输了，同时向李某示意其同学在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。

　　C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于2007年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。

　　王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2007年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。

　　问题：

　　1.对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确？为什么？

　　2.请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法？为什么？

　　3.王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗？为什么？

　　4.A市中级法院的做法是否合法？为什么？

　　5.A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审？为什么？

　　6.律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德？

　　参考答案：

　　1.D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。

　　2.C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。

　　3.王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。

　　4.二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。

　　5.A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。

　　6. 对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。

　　（2007年） (责任编辑：xiaoxiao)