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司法考试真题:2009年司法考试试卷四(附答案)(3)

时间:2010-09-10 22:48来源:司法考试网 作者:

参考答案: 1.根据本案情况,当事人应当通过诉讼解决纠纷,因为双方的仲裁协议无效。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁,何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的,仲裁协议有效,当事人可通过仲裁解决纠纷。华夏考试网 www

  参考答案:

  1.根据本案情况,当事人应当通过诉讼解决纠纷,因为双方的仲裁协议无效。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁,何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的,仲裁协议有效,当事人可通过仲裁解决纠纷。华夏考试网 www.hxexam.com

  2.仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定;重新进行仲裁程序由仲裁庭决定;仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。

  3.(1)仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下,仲裁委员会才能指定仲裁员。

  (2)仲裁员回避后,仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后,仍应当由何某选任仲裁员,只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下,仲裁委员会主任才能直接指定。

  (3)仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二:一是即使仲裁协议无效,当事人也只能在第一次开庭前提出,在此之后提出不影响仲裁庭的审理;二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。

  4.(1)刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定,对仲裁裁决的申请执行,由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。

  (2)何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定,仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。

  (3)受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的,受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的,受理执行的法院裁定恢复执行。

  5.如法院通知仲裁庭重新仲裁,且仲裁庭重新仲裁的,法院应裁定中止撤销程序;仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的,法院应当裁定恢复撤销程序。

  6.仲裁裁决被撤销后,当事人可以向法院起诉解决,也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为,一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的,另一方面,仲裁裁决被撤销后,原协议即已失效,只能重新达成协议方能申请仲裁。

  【主要参考法律规定】《仲裁法》第二十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第五十八条、第六十一条、第六十四条,《最高人民法院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》第七条、第二十二条、第二十九条

  六、(本题20分)

  案情:高某系A省甲县个体工商户,其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工,经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后,将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时,被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由,依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》(该目录规定松香为林产品,应当办理运输证)的规定,将高某无证运输的松香认定为“非法财物”,予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定,法院予以受理。

  有关规定:

  《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下:除国家统一调拨的木材外,从林区运出木材,必须持有运输证,否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。

  A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的,予以没收”。

  问题:

  1.如何确定本案的管辖法院?如高某经过行政复议再提起诉讼,如何确定管辖法院?

  2.如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求,法院应如何立案?对该请求可否进行单独审理?

  3.省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么?可否适用于本案?理由是什么?

  4.高某运输的松香是否属于“非法财物”?理由是什么?

  5.(1)法院审理本案时应如何适用法律、法规?理由是什么?

  (2)依《行政处罚法》,法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,应当符合什么要求?本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求?

  参考答案:

  1.按照《行政诉讼法》的规定,当事人直接提起行政诉讼,由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出,故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼,复议机关改变原处罚决定的,复议机关所在地的基层法院也有管辖权。

  2.根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》,法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案;可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。

  3.省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件,在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范,但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。

  4.高某运输的松香不是"非法财物"。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格,也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费,因此对该批松香享有合法所有权,不能将该批松香认定为"非法财物"予以没收。

  5.(1)《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围,也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定,扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围,不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则,法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》。

  (2)按照《行政处罚法》的规定,法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围,不符合有关要求。华夏考试网 www.hxexam.com

  【主要参考法律规定】《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《最高法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》

  七、(本题25分)

  材料:潘晓大学毕业不久,向甲商业银行申领了一张信用卡,透支额度为20,000元。潘晓每月收入4,000元,缴纳房租等必需开销3,000多元。潘晓消费观念前卫,每月刷卡透支3,000多元,累计拖欠甲商业银行借款近60,000元。不久,潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡,该卡的透支额度达30,000元。

  据报道,甲商业银行近几年累计发行信用卡近600万张,每张信用卡的透支额度从5,000元至10万元不等。该银行2009年8月统计发现,信用卡持卡人累计透支接近300亿元,拖欠期限从一个月到四、五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡,因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在,使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此,银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案,列入“黑名单”,相关信息各银行共享;拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人;拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。

  另据反映,为数不少的信用卡持卡人则认为,银行信用卡发放泛滥,安全防范功能不强,申领条件设定偏低,合同用语生涩,还款程序设计复杂且不透明,利息负担不尽合理,呼吁国家出台政策进行干预。

  问题:

  根据上述材料,请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策,或者其他任一方面阐述你的观点。

  答题要求:

  1.应结合相关法律规定,运用部门法知识及法理学知识进行论述;

  2.观点明确,逻辑合理,说理充分,表述清晰;

  3.字数不少于500字。

(责任编辑:xiaoxiao)


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